מקור שולחן ערוך, חושן משפט ל״ט
1 כותבין שטר ללוה בלא מלוה ועל איזה הודאה כותבין. ובו יז סעיפים: המלוה את חבירו בעדים או שהודה בפני עדים שהוא חייב לו נקרא מלוה על פה ואינו גובה מהמשועבדים והמלו' את חבירו בשטר גובה מן המשועבדי' אפילו לא כתב אחריות דקי"ל אחריות טעות סופר הוא ואם יש עדים שקנו מידו אפי' לא נכתב גובה ממשעבדי: הגה וע' לקמן סי' ס"א ס"ב וסעיף י' איזה מיקרי שטר וע' לקמן רסי' רכ"ה מדין אחריות טעות סופר:
2 המלוה את חבירו בעדים אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה על פה מלוה בשטר עד שיאמר להם הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו ואע"פ שאמר להם כן צריכים להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנים השטר ביד המלוה וי"א שאינם צריכים להמלך בו:
3 בד"א בשלא קנו מידו אבל אם קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבין ונותנין אע"פ שלא אמר להם כתבו שסתם קנין לכתיבה עומד ואפי' נשתה' זמן מרובה ואח"כ בא המלוה ותבעם שיכתבו לו הרי אלו יכתבו ויתנו ואין צריכים לחוש שמא פרע וכותבין זמן הקנין או יכתבו שטרא דנא איחרנוהו וכתבנוהו ואפילו מת הלוה קודם כתיבת השטר אפי' קבע לו זמן ועבר הזמן יכולים לכתבו אחר מותו וכן אם מת המלו' ובאו יורשיו לעדים שיכתבו להם השטר כותבים להם ויש חולקים ואומרים דאי משך מילתא טפי משלשים יום אין כותבין ואם קבע לו זמן לפרעון אין כותבין אחר אותו זמן דחיישינן שמא פרע: הגה וכל שלא אמר כתבו וחתמו אע"פ שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא תשובת רשב"א סי' אלף רי"א מיהו י"א דאם נתקיים דנין על פיו וע' לעיל סי' מ"ו סעיף י' והא דבעי' דצריך לומר כתבו וחתמו היינו כשמתחייב עצמו אבל כשמוחל דבר לחבירו או פטרו א"צ וע"ל סי' פ"א סעיף כ"ט:
4 אם הלוה מוחה בעדים שלא יכתבו לו שטר י"א שאין כותבים ואפי' קנו מידו שלא יוכל למחות בהם מלכתוב אינו מועיל וע' לקמן סי' רמ"ג ס"ז ואם יאמר המלוה כיון שאינך רוצה שיכתבו לי שטר תחזיר לי מעותי שומעין לו ואם עדיו רוצים לילך למדה"י יש מי שאומר שהולך לפני ב"ד וכותב לו אבל העדים אין רשאים לכתוב וי"א שאפי' עומד וצווח אל תכתבו לו שטר כותבים לו על כרחו אע"פ שאין עדיו רוצים לילך למ"ה יש מי שאומר דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשקנו ממנו בפני המלוה אבל אם קנו ממנו שלא בפני המלוה אין כותבים ויש חולקים בזה נ"י פ' גט פשוט בשם הרשב"א והרא"ה:
5 העדים אינם צריכים להיות מזומנים אבל מ"מ אין יכולים לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים בקניינו דכי אמרי' סתם קנין לכתיבה עומד ה"מ דמייחדי ועשאן שלוחים אבל אם העידו בעל פה עדותם עדות אם כפר זה בעיקר הדבר אבל באומר פרעתי נאמן ואפי' תוך זמנו משום דריע טענתו של מלוה כשלא הוציא שטר אבל אם לא היה קנין ולא שטר והעידו שהוא תוך זמן גובה על פיהם וע"ל רסי' ע':
6 כל שכתבו וחתמו במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום אין לו דין מלוה בשטר:
7 כל שלא קנו מידו ואפי' הודה בפני ב"ד של שלשה אם לא היו קבועים ולא שלחו לו אפי' קבץ אותם והושיבם והודה בפניהם ואמר להם הוו עלי דיינים אם בא אח"כ התובע ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר אבל אם היו ב"ד של שלשה יושבים מעצמם במקום הקבוע להם ובא התובע וקבל לפניהם ושלחו שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבים הודאתו ונותנים לבעל דינו ואפי' לא אמר אתם עדים טור והוא שיהיו ב"ד מכירי' את שניהם רמב"ם כדי שלא יערימו שניהם לחייב איש אחר:
8 בד"א שאין כותבין ההודאות כשלא קנו מידו שהוד' לו במטלטלים אפי' הם בעין ואפי' הם של פקדון אבל אם הודה בקרקעות אפי' בפני ב' אע"פ שלא קנו מידו ולא אמר להם כתבו ותנו הרי אלו כותבין ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שניה:
9 בד"א שכשהודה בב"ד הוא כמלוה הכתובה בשטר ולפיכך כותבים ונותנים לבעל דינו כשלא קיבל עליו את הדין עד ששלחו והביאוהו כמו שנתבאר אבל שנים שבאו לדין ותבע אחד מהם את חבירו וא"ל מנה לי בידך וא"ל הנתבע הן בין שאמרו הדיינים חייב אתה ליתן לו ובין שאמרו צא תן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן וישבע היסת שפרעו לפיכך אם חזר התובע לדיינים ואמר כתבו לי הודאתו אין כותבין לו שמא פרעו ואפי' למאן דאמר שנאמן לומר פרעתי נגד פסק דין כמו שיתבאר בסמוך אפ"ה אין נותנין לו שמא כבר פרעו:
10 אם יש בידו פסק דין אין הלוה נאמן לומר פרעתי: הגה ואם זה איחר כמה ימים הפסק דין בידו ולא תבעו סברא שפרעו מדשתק כולי האי והדיינים יש להם לומר לנתבע שנתנו הפסק דין לתובע ואם לא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ואם שכחו אם אמרו לו או לא חזקה שכדין עשו ואמרו לו הגהות מיימוני פרק ז' מה' טוען וי"ח ואומרים דבכל ענין נאמן הנתבע לומר פרעתי נגד פסק דין טור בשם אבי העזרי ומרדכי פ"ק דב"מ וב"י בשם רש"י ע' בשו"ת ר' לוי בן חביב סי' ק"ט:
11 שטר הודאה שיצא ולא היה כתוב בו אמר לנו כתבו וחתמו ותנו לו ה"ז כשר שאלו לא אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו לא היו נותנים וי"א שהסופרים שבזמן הזה חוששים לענין טריפת לקוחו' שמא לא אמר להם:
12 היה כתוב בשטר הודה בפנינו ב"ד ואין חתומים בו אלא שנים אם אין כתוב דברים שמשמע מתוכן שהיו שלשה חוששין שמא שנים היו וטעו לומר שהודאה בפני שנים הוי הודאה בב"ד ולפיכך אין דנין בו דין שטר:
13 כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו מיהו אם המלוה מוחה שלא לכתוב השטר ללוה אין כותבין בעל כרחו תשובת רשב"א סי' אלף ל"ד ואין כותבין שטר למלו' עד שיהא לוה עמו הה"מ פכ"ג מה' מלוה ואפי' אומר המלוה לעדים כתבו השטר וחתמוהו ויהיה בידכם ואם יבא הלוה להקנות ממנו תתנוהו לי ואם לאו תקרעוהו אין שומעין לו בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי משעה שקנו מידו נשתעבדו נכסיו לו או שכתב בשטר להדיא שהנכסים יהיו משועבדים לו מעכשיו ר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פרק קמא דמציעא אבל שטר שאין בו קנין אפי' מסר מעות ללוה בפנינו אין כותבין אפילו ללוה עד שיהיה מלוה עמו ויתן השטר ביד המלוה בפנינו שמא יכתוב עתה ללות ממנו בניסן ולא ילוה ממנו עד תשרי או ילוה אבל לא ימסור לו השטר ונמצא המלוה טורף בשטר זה מניסן שלא כדין שלא הגיע לידו עד תשרי: הגה אמר קנו ממני שאני חייב לפ' כך וכך וכתבו לו הרי אלו כותבין ונותנין לו ואין נותנין אותו ליד הלוה אבל אם אמר כתבו ותנו אותו בידי לא יתנו למלוה ולא יזכה המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה טור:
14 חייב עצמו לשנים בקנין ואמר לעדים שיכתבו ויתנו בידו וכן עשו ומסר החייב השטר לא' מהם אע"פ שלא ידע האחר מזו המסירה ואפילו מת ולא ידע זכה בחלקו ויגבוהו היתומים:
15 עדים שראו קטן שקנו מידו לא יכתבו עליו שטר:
16 עדים שראו דבר לזכות לראובן ואין זכותו נגמר עד שיביא עדים שראו עוד דבר אחר אם כותבין העדים ונותנים מה שראו בסימן ר"ה:
17 לוה שבא לב"ד בשטר חוב שבידו לכפות את המלוה להלותו עד זמן שקבע אפי' נתברר שמדעת המלוה נכתב יכול לחזור בו אבל אם אמר להלוות לו על משכון והחזיק במשכון לא יוכל לחזור בו תשובת רשב"א סי' אלף נ"ד הלוה נותן שכר הסופר אפילו הוא שטר עיסקא ואם המלוה אבד השטר וצריך לכתוב אחר הוא נותן השכר נ"י פ' גט פשוט והמגיד פכ"ד מה' מלוה:
פירוש חכמת שלמה על שולחן ערוך, חושן משפט ל״ט
1 סעיף א' גובין מנכסים משועבדים וכו' הש"ך בס"ק ב' האריך לדחות דברי מוהרש"ל שדחה דברי התוס' שיש חילוק בין מלוה הכתובה בתורה או לא וכו'. ואני אומר אף שדברי הש"ך במה שדחה ראיית מוהרש"ל אמת מ"מ הדין עם המוהרש"ל שאין חילוק. וראי' ברורה לפענ"ד ממס' ב"ק דמ"ג דפריך ובנזקין לא אמר ר"ע והתניא וכו' ומתרץ רבה ור"נ שם ומקשה ולוקמי לר"נ כגון שגבו קרקע ולרבה כגון שגבו מעות וכו'. ולפי דברי התוס' קשה דהא משמע בב"ב דקע"ה דמקשה לרבה דס"ל גבי שדה יש לו ואמאי הא ס"ל שיעבודא ל"ד ומשני רבה לטעמא דבני מערבא קאמר ולדידי' בין גבי מעות בין גבי קרקע אין לו ולפי"ז קשה מאי מקשה הגמ' לר"נ לשני בגבו קרקע לפי שיטת התוס' נימא דהא דר"נ ס"ל גבי קרקע אין לו היינו דאזיל לשיטתו דס"ל לר"נ גבי גובין מן העבדי' שלד"א כמ"ש התוס' והרא"ש הביאם הש"ך כאן והיינו דוקא בהלואה אבל כאן הא מיירי בנזקין והוי מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי ומודה ר"נ בזה דשיעבודא דאורייתא ע"כ גבי שדה יש לו משתעבד מחיים כמו שמחלק הגמ' הנ"ל שם בב"ב בין שיעבודא דאורייתא או לא ע"כ הוצרך ר"נ לפרש בגרושה א"ו דאין חילוק בין מלוה הכתובה בתורה או לא ולר"נ דס"ל שיעבודא לאו מה"ת בכל מילי לאו דאוריית' ע"כ שפיר הוי מצי לשנויי בגבו קרקע ופריך שפיר. וגם מדברי התוס' שם משמע שס"ל שאין חילוק שהקשו שם דהוי מצי לפרוך לרבה בין גבו מעות בין גבו שדה לדידי' שיעבודא ל"ד ולפי דבריהם שיש חילוק בין כתובה בתורה לא הי' מצי פריך לרבה כלל דרבה ס"ל של"ד היינו בהלואה אבל כאן בנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה דמודה רבה. דשיעבודא דאורייתא ע"כ הוצרך לשנויי בגרושה ולק"מ לזה הוצרך להקשות מהא דאמר רבה גבו מעות אין לו ובו קרקע יש לו וע"כ היינו למ"ד שד"א כמו שמבואר בב"ב דקע"ה הנ"ל ומ"מ ס"ל דגבו אין לו ע"כ שפיר קשה תו דגם בנזקין הוי מצי לשנויי בגבו מעות דלמ"ד ש"ד אין חילוק בין כתובה בתורה או לאו וקשה שפיר אבל בל"ז לא הי' ק"מ כלל. כן נראה ביישוב קושית התוס' ומדלא תרצו התוס' כן משמע דס"ל כאן דאין חילוק בין כתובה בתורה או לא למ"ד של"ד וקשה לרבה בין גבו קרקע לגבו מעות ובזה מיושב קושית הרשב"ם בב"ב דקכ"ד ע"ב ומה שהקשו התוספת שפיר דהוי מצי להקשות עליו דיש לומר דהרשב"ם ס"ל כדעת התוס' בקידושין דיש חילוק בין כתובה בתורה או לא ומקשה תו לרבה דוקא בגבו מעות מש"ה נקיט לרב נחמן בגבו קרקע כמ"ש התוס' שם ודו"ק היטב. שוב מצאתי קושיא זו באורים ותומים עיי"ש:
2 סעיף י בהג"ה ואם לא אמרו לו נ"ב עיין בש"ך ושם בגליון ציינתי שתמי' על הש"ך מסי' מ"ו סעיף כ"ד ובחיבורי לאהע"ז מהדורא ואו סי' ל"ט ישבתי זה ע"ש: סעיף י"ג בד"א בשטר שיש בו קנין וכו' עי' בש"ך ס"ק ל"ט במ"ש בשם הרא"ש דמחולק הרי"ף בין מחילה להלואה ע"כ מחלק בין הלווא' למכר וכו' עכ"ל ונשאלתי דאינו מובן דמה ענין זה לזה. אך נראה דהא קשה להרא"ש כמה כתב הרי"ף בסוגיא דמצא שט"ח ואע"ג דלא מטיא לידי' דמחילה הוא. כמה סיים זה ולזה מוכיח דבע"כ הרי"ף ס"ל דבמכר לא אמרינן עבחז"ל והיינו כיון דאין העדים זוכים לו תיכף רק אם מטו לידו בסוף זוכין למפרע א"כ תינח אם לא היו הנכסים מכורים ממש מכבר רק שיעבוד בעלמא זה יש להם כח להפקיע כיון דאין כאן הפקעת ממין ממש רק שיעבוד בעלמא ולכך יש להם כח להפקיע למפרע אבל בלוקח ממש שזכה בו ממש אין להם כח להפקיע מכירה ממש למפרע ולכך הוי קשה לו מה בכך דיהי' מטו לידו עכשיו דילמא מכרה מכבר וגם מכירה לא אמרי' עדיו בחז"ל למפרע ומוכח לומר דמחילה עדיף ול"ב מטו לידו בסוף כלל רק תיכף זוכין מתחלה ואז עדיין לא הי' נמכר וגבו לו תיכף ובשלמא היכי דאי אפשר לזכות רק כשמטו לידו בסוף לזכות למפרע זה אין להם כח כיון דכבר נמכר בינתים לזכות למפרע אין להם כח להפקיע ממון. אבל מחילה דזוכין לו תיכף קודם המכירה מהני שפיר ולא הוי המכירה אח"כ כלום. לכך כתב הרי"ף ואע"ג דלא מטו לידו מכירה הוא וא"ש ולפי שראיתי רבים וכן שלמים מקשים בזה ביארתיו כאן ודוק היטב:
3 סעיף י"ז לוה שבא לב' בשט"ח שבידו וכו' נ"ב. הנה נשאלתי כיון דזה בע"כ מיירי רק בשטר שיש בו קנין דבאין בו קנין אין כותבין בלא מלוה וביש בו קנין העלה הש"ך לעיל דעיקר הפירוש הוי בין לא ילוה א"כ האיך מצי לתובעו להלוות לו כיון דהוי הקנין אף אם לא ילוה והשבתי דלק"מ מתרתי טעמי חדא דאין כוונת הש"ך אף אם לא ילוה כלל רק הכוונה אף אם לא ילוה עתה דהיינו אם הכוונה דוקא שילוה עתה א"כ לא נשתעבד לו בתורת חיוב חדש בדבר שאינו חייב בו רק בשיעבוד הלוואה ע"י קבלת המעות ובזה כל דלא קיבל מעות אינו משועבד ויש בו חשש מוקדם אבל אם נשתעבד אף אם לא ילוה עתה ונהי דהתנה שילוה לו בשום פעם מ"מ במה דנשתעבד מעכשיו למפרע הרי עתה לא לוה אין זה רק דנשתעבד בדרך חיוב בדבר שאינו חייב ותנאי הלוואה הוי רק כתנאי בעלמא כמו ע"מ שתלך למקום פלוני דאטו אם נשתעבד לו מעתה ונתחייב לו ע"מ שילך למקום פלוני אימתי שירצה אטו יחשב בזה מוקדם כן ה"נ לא גרע תנאי הלוואה שהתנה עמו להלוותו בשום פעם מתנאי דעלמא לעשות לו דבר פלוני. ותדע דאם הוי כוונת הש"ך לעיל שלא ילוה כלל לא הו"ל להזכיר לשון מעכשיו כיון דאין כאן תנאי רק חיוב בעלמא. ובע"כ דמיירי דהתנה עמו להלוותו בשום פעם רק כיון דהתנה שאם ילוונו יתחייב לו מעכשיו א"כ הוי עיקר החיוב מעתה בדבר שאינו חייב ומ"מ מחיוב להלוות לו כיון דתלה חיובו ושיעבודו בהלוואה מחיוב הלה לקיים תנאו ולהלוותו כיון דזכה בשיעבוד נכסים מחויב לקיים תנאו ולהלוותו בשום פעם עכ"פ: ועוד נראה אף אי נימא דכוונת הש"ך כפשוטו שלא ילוה כלל מ"מ א"ש דזה דומה למוכר חפץ לחבירו ונתחייב לו הלה דמי' לשלם. והנה אף אם אח"כ אינו משלם לו המוכר אינו בטל בזה המכירה ולא הוי כגזל בידו דמ"מ כיון דלא התנה בהדיא דאם לא ישלם לו יתבטל המקח אין המקח בטל וע' בחלקת מחוקק באהע"ז סי' ק"כ שנסתפק בזה יעו"ש והעיקר דלא הוי כגזל בידו ולכך ה"נ אם נימא דכוונתו הוי דוקא אם ילוה לו ואם אינו מלוה לו בטל השיעבוד למפרע א"כ יש חשש מוקדם בזה אבל כיון דהשיעבוד בין ילוה או לא ילוה הוי הכוונה כך דהוי כמוכר לו נכסיו בכל ענין בין אם ישלם לו או לא מ"מ יזכה בשיעבוד נכסיו ואין זכיות השיעבוד תלוי בהלוואה אבל מ"מ כיון דזכה הלה בשיעבוד נכסים צריך הלה לשלם לן דמים כדין תשלומי דמי המכירה ולכך יכול לכפותו לשלם לו דמיו להלוות לו עבור דמי השיעבוד שזכה בשלו דהוי כקנה ממנו חפץ דחייב לשלם לו דמיהן ומ"מ בין אם משלם בין אינו משלם החפץ נקנה לו כן ה"נ מ"מ בגוף השיעבוד זכה בין אם ילוה או לא ילוה דלא הוי השיעבוד על תנאי אם ילוה לו ודו"ק היטב וא"ש: